此案的问世,预示着法官不仅仅是被动、消极、中立的裁判者,而且也是宪法的守护神,对法律和政策的合宪性有积极作为的判断权和否定权。
注释: [1][英]安东尼·吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2000年版,第18页。虽然尚无确切证据证明这些拆迁户是受到了传媒的宣传影响,但媒体在这些事件中确实起到了一些消极作用,即使同时它也起到了某种积极作用。
青少年学生的社会经验不足,心智发展不成熟,他们表达意见的时候,往往带有情绪性和随意性,其热情很容易被人利用。此外,本文之所以使用传媒监督权这一概念,而不是更为常见的舆论监督权,是因为在宜黄事件中,传媒是舆论监督权行使的主要途径。传媒的偏见在网络时代会被成倍放大,造成民意分裂,传媒的政治立场和商业利益则可能毁灭真实的民意和传媒的信用。[39]参见栗峥:《传媒与司法的偏差—以2009年十大影响性诉讼案例为例》,载《政法论坛》2010年第5期。在宜黄事件中,传媒监督权行使的信息基础如何呢?不妨仔细来看看: 1.政府到底有多少工作人员在拆迁现场?《南方都市报》记者引用当事人钟如翠的说法,政府带着100多人的队伍,并报道称一名路过的乡镇医生除了看到近百人的拆迁队伍,还细心地发现在加油站旁有一辆消防车、一台黄色的挖掘机。
当政府发现钉子户的要求远远超过了接受范围时,态度就可能突然强硬起来。此时,紧贴钟家房子正停放着一辆运输油品或液化气的槽罐车,邻近还有加油站,他们应该了解自己行为的危害性。而有文学评论亦提到这点。
至于低效,《审判》中随处可见。[14]显然,卡夫卡的法制文学切开了如何看待普通人‘旁观式法律态度的一个思路,提示未必要么诉求法律人尊重普通人,要么诉求普通人服从法律人。这样讨论,是因为,以文学鉴赏看,人物内心世界的矛盾的有节奏展开,不断推进,典型如K(其利益已直接卷入法律活动,心怀冤屈,但不满质疑法律时仍会表现旁观式的普通人法律观),及大多数人物多种旁观的持续呈现,另由此浮现的丰富性和复杂性,即便可称为人之惰性的众生相,依然易诱使读者开阔视野、审察多面、深入追究,以求人性文化和社会秩序的另种意义的深层理解,形成共鸣。于是,需要注意行业概念。
[3]而看到他人涉讼、遭遇官方处罚,一般普通人亦会有所反应,其原有的法律态度同样会发挥作用,或表达支持法律,或表达同情他人,或表现另外的复杂情形。经日常听说、官方宣传(如普法教育)、阅读文本(如小说杂志)和媒体影响(如新闻影视),一般人或外行人又总会对法律有所印象。
四、对法律沉默的普通人 知悉法律的秘密,其行业性质,则可逐渐理解为何普通人对法律更易产生类似不置可否的态度,即仿佛身为旁观者。而一旦身陷法律活动,如处于《审判》主人公K的状态,或因为可能潜在牵涉自身(目前或未来),如发觉也许因类似缘由像K一样遭遇起诉,普通人总会像K一样,想要知道(尽管并不必然)真相是什么、法律是什么。另如果认为,随社会分工细化的展开,有条不紊的各尽所能各司其职颇重要,则允诺亦为合乎逻辑的一个应然目标。这种区别,则缘于思路上是否深入洞察普通人的旁观式法律态度。
[95]参见前注[8] , Roger Cotterrell书,第182、 191~194页。从这一文学进入另有技术上的理由。更重要的,故事中的大多数人,则以对法律不置可否的态度出现,表达了颇为典型、人人熟知的一种普通人法律态度—沉默,尽管偶尔其如K一样,质疑法律。[93]以霍姆斯思路论,社会中经济理性化的选择常使卷入法律活动中的个人变得尝试利用,而非虔诚。
[78]再如,K所遇见的一位专为法官画像的画家,一方面说,最高法院权力运作至关重要,但无兴趣了解,[79]另一方面颇为法学经典、类似法律现实主义地提到,我必须区别这两件事情:法律规定的是什么,我从个人经历中所发现的又是什么……我的经验跟法典的规定正好相反,[80]并十分强调诉讼中接触、笼络法官非常重要,[81]其核心意识即为对法律不置可否,而对其他行规则十分重视。遵从亦有问题,因为,遵从的前提依然是已知,如不知道实际对错便有助纣为虐的可能,进而从另一角度损害法律活动。
卡夫卡的问题因此变成:秘密是否无需也无法揭开?诸如《审判》中,外行人不易理解的法律人调查、询问的程序,使某些外行人困惑的法律人如何帮助当事人而又表现冷漠,如何敬业而又低效,特别如《辩护人》中的法律活动像看不见的小老鼠,能穿过最小的间隙,穿过辩护人的大腿缝,另有辩护人由此梯子不断衍生,在前面辨析的逻辑中,因此变成:它们是否实际恰为法律活动秘密的另一面? 显然,法律活动的秘密,在卡夫卡法制文学的叙述逻辑中,是理解旁观式普通人法律态度的一个重要前提。后者是现代性的信徒,即期待法律前进,具有历史目标,仅主张缓慢、待条件成熟而已。
[55]故作为法律活动的中立、时间的替代概念,卡夫卡法制文学描述中的法律人冷漠、低效,是不能遗漏的关键词。而争论中,现代法治话语不断讲述普通人应遵从法律人的故事,异议论不断念诵法律人需被质疑或反抗的图说,惟独怎样看待普通人‘旁观式法律态度的问题被遗忘了。利益卷入存直接与间接之别。[29]但因为主要是文学性的思考,故这些探讨没有、也不太可能展开法学的深入辨析,以对普通人的旁观式法律态度展开反思,进一步,这些探讨对本文主题研究的意义是有限的。[73]卡夫卡攻读学位时学习的法律主要是德国法律。[15]第二,卡夫卡的职业一直与法律有关,从未间断,[16]其另外常阅读布拉格报纸中法律汇编以了解法律趋势,[17]此赋予其文学写作以丰富的法律实践背景。
再次,善待普通人的旁观选择,或许可抑制意识形态输送背后的过度利益欲望。法律人坚持自己的意见有其根据。
故现实中普通人有时自然流露出批评,有其理由。此外,历史法学派侧重了外在行动化的习惯法,卡夫卡却以内在主观化的普通法律认识为要义。
如此,未付出亦未有期待,多数的普通人对法律沉默为情理之中。参见Carol Weisbrod, Family Govermence: A Reading of Kafkas Etter of His Father. vol. 24, Toledo Law Journal, 1993,p. 699 [22]参见前注[17],George Dargo文。
外人并非不能成为职业人,但必须付出成本。当然,利益是否卷入不是问题的全部。卡夫卡运用吸引人的叙述手段,层层剥离,通过非常符合日常经验的具体故事(主要是《审判》),和极易引人回想生活场景的微妙解说,令人信服地表达、推演秘密。在这种逻辑中,同时,在信息不完全且不可能完全的结构中,秘密问题包括行业问题,再次获得了深入论证。
[30]参见[奥]马克斯·布罗德:《卡夫卡传》,汤永宽译,漓江出版社1999年版,第53页。一般情况下,普通人会谦逊称:我不知真相、要听警察、法官(即专家)的。
本文将既简要梳理文学问题又深入探究法学问题,并在简要文学理解和深入法学理解之间建立逻辑通道。由此引申的结论,是当想到法律的秘密、行业时,我们亦应想到常人的生活逻辑,其获得信息的有限,反之亦然。
历史主义 一、问题和材料 在现代社会的一般生活行动中,如签订协议、买卖物品、与人结婚、出行旅游、朋友聚会、读书教书,我们是否会首先查阅法律规定?答案有二:第一,若涉及重要的财产问题,如金额较大,或涉及其他重要问题,如人身安全、特殊名誉,我们希望知道法律如何规定并希望法律提供指引。[98]参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第20、112页。
但亦如众所周知,无需重复,对现代法治建设的理想和实施已多有争论,当有人支持时,亦有人指出了许多需正视的问题与纠结,如语境条件的限制、法律职业利益的变相扩张,其理由同样重要。[72] 其实,通过行规看行业,少数(相对整体社会人数)的概念自然凸现,而少数有时又为贵族。对多数人而言,如未卷入法律纠纷或活动,亦没有潜在的卷入可能,或未试图成为法律人群体的一分子,通常不甚可能对法律付出理解成本。[13]或者,即使面对、遭遇法律干预,以旁观心态为表现,未必质问或质疑,这种普通人法律态度对社会秩序的意义更重要。
再看卡夫卡的法制文学。在此,因为法律并不意在处理社会所有方面的关系事务(如怎样恋爱、如何交友、怎样娱乐、如何互助,怎样饮食、如何健身,法律即无意处理),没能力也无物质基础,同时并无必要处理,设计之初即意在调整某些关系事务(当然是重要的关系事务)。
而事实真相、法律原意等问题,及其中立、时间,均为秘密之关键,又为秘密之本身。第五,对应本文主题而言,其特点之一,在于着力描绘了关于法律活动的两类人,即少数内行和多数外行,并且细致描绘后者如何感受前者。
[88]即使常被评论者诟病的司法程序拖沓,《审判》也交待了法律规定理由。证据认定,如现在法律业内通常所理解,并不在于如何对应事实,而在于如何相互印证以确信,经此建构法律断定的理由,[46]或用卡夫卡的话语言之,判决根据调查而定。